Источники международного частного права - форма выражения государственной воли. Международное частное право Своеобразие источников мчп проявляется в их

Торговля и склад 29.11.2020

В учебной литературе (М.М. Богуславский, В.Г. Тихиня и др.) указывается на такую особенность источников МЧП как двойственность. С одной стороны - это международные договоры и международные обычаи, а с другой - акты внутреннего законодательства. Положение о том, что вступившие в силу международные договоры Республики Беларусь являются составной частью действующего законодательства не умаляет этой особенности, поскольку международные договоры не сливаются с внутренним законодательством, а занимают особое положение среди актов внутреннего правотворчества.

Среди прочих особенностей можно отметить:

Нормы МЧП содержаться в актах, являющихся источниками различных отраслей национального права - гражданского, семейного, трудового, банковского, гражданского процессуального и др., что делает их источником и МЧП. То есть источники МЧП носят трансотраслевой характер, что обусловлено предметом правового регулирования МЧП;

Международные договоры, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом, являются источниками только МЧП;

В МЧП на международном уровне и на национальном отсутствует единый кодифицированный акт, содержащий норы МЧП и являющийся только источником МЧП;

Среди источников МЧП - акты, содержащие коллизионные нормы, что не всегда присуще источникам, относящимся к отраслям внутреннего права.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проблема источников МЧП тесно связана с теми проблемами, которые затрагивают МЧП как отрасль. Среди ученых отсутствует единство мнении по вопросу о предмете МЧП, о его месте в системе права и т.д. Можно согласиться с точкой зрения, что МЧП является частью национальной системы права того или иного государства. Это связано не только с тем, что международные договоры как и акты внутреннего законодательства являются «продуктом» воли суверенных субъектов и вводятся в систему внутреннего законодательства, но также с тем, что в различных системах права виды источников МЧП могут отличаться; одни и те же вопросы в одних государствах могут быть отнесены к сфере МЧП, в других государствах - нет.

Таким образом, частноправовые отношения с иностранным элементом регулируются как бы на четырех уровнях: международно-правовыми договорами материально-правового характера; международно-правовыми договорами, содержащими коллизионные нормы; внутренним (национальным) законодательством, содержащими коллизионные нормы права; внутренним материальным законодательством.

ЛИТЕРАТУРА

1. Конституция Республики Беларусь от 15.03.1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.) // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. №218-3, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999г. № 238-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

4. Кодекс торгового мореплавания Республики Беларусь от 15 ноября 1999г. № 321-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

5. Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. № 361-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

6. Закон Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь». от 23 октября 1991 г. № 1188, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

7. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. Вступила в силу 1 января 1998г. Для Республики Беларусь - 1 ноября 1990г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

8. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.

9. Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс. - М.: Юрист, 2002.

10. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2002.

11. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004.

12. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006.

13. Международное публичное право. Учебник. Под ред. К.А. Бекяшева -

М.: ПРОСПЕКТ, 1998.

14. Общая теория государства и права, Под общ. ред. А.Ф. Вишневского. - 2-е изд., исправ. и доп. - Мн.: Тесей, 1999.

15. Сборник международных договоров. Международная торговля.

Международный гражданский процесс. Сост. И.Ф. Фисенко. - Мн.: Амалфея, 1999.

16. Вабищевич С.С. Внешнеэкономическая деятельность в Республике

Беларусь: правовые перспективы: монография. - Мн.: Молодеж. науч. об-во, 2005.

17. Н.Г. Вилкова: Государство и право, 1998г., № 7.

18. Н.В. Сильченко, О.Н. Толочко: «Теоретические проблемы учения о нормах МЧП». Государство и право, 2000г, № 1.

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основные виды источников в международном частном праве:

1. международные договоры;
2. внутреннее законодательство;
3. судебная и арбитражная практика;
4. обычаи.

Состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает.

В России в качестве источников международного частного права признаются:

1. международные договоры и международный обычай;
2. внутреннее законодательство;
3. применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания.

Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права . Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Подробнее

Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и в ряде других законов, в которых содержатся нормы международного частного права.

Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в Бюллетене международных договоров. Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов , от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах 1995 г.).

Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах 1995 г. допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом "непосредственно" означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства.

С учетом приведенных положений Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, т.е. российского национального акта, в случаях, когда вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение об обязательности которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрено в законе. В указанном случае применению подлежат правила международного договора.

Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.

Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской конференции по международному частному праву была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. В числе участников ее первой сессии была Россия (известный российский юрист, проф. Ф.Ф. Мартенс избирался вице-президентом первых сессий). На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 50 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении Российской Федерации в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.

В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.

Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся:

Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1966 г.);
Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.;
Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к этим двум Конвенциям в 2001 г. Официальный перевод на русском языке Конвенции 1965 г. был опубликован в конце 2004 г.);
Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др.

С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г. В ней участвуют 64 государства.

К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций:

Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;
Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.;
Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;
Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;
Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;
Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.;
Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана РФ в 2000 г., и ряд других конвенций о правовом положении детей.

Из конвенций в других областях следует обратить внимание на:

Конвенцию о коллизиях законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.,
Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.

Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как:

Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов;
Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа;
Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям;
Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров;
Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге;
Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге;
Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.

В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.

В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать "прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли". На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и ряд других, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ. В 1985 г. был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

В 1996 г. были приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства. В состав комиссии входят представители 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.

Кроме того, большое число многосторонних соглашений было разработано при создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также ЮНЕСКО, Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной организацией гражданской авиации (ИКАО) и др.

Унификация норм международного частного права может осуществляться и путем принятия на международном или региональном уровне как так называемых модельных законов (кодексов), так и директив и иных нормативных актов по тем или иным вопросам (например, регламенты и директивы ЕС).

В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.

Международные договоры

Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами.

Классификация международных договоров:

- многосторонние и двусторонние;
- универсальные и региональные;
- самоисполняемые и несамоисполняемые.

Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств).

Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Содружество Независимых Государств и др.).

В качестве примеров можно привести также Соглашение от 6 июля 1992 г., которым было утверждено Положение об Экономическом суде СНГ, Соглашение о порядке транзита от 8 февраля 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г.

Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. Однако в то же время их применение на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций).

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор , даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:

- договоры о правах человека, о правовом статусе ;
- договоры о правовой помощи;
- договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
- договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
- договоры по вопросам права собственности;
- договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
- договоры о международных расчетах;
- соглашения об избежании двойного налогообложения;
- договоры в области интеллектуальной собственности;
- договоры в области семейного и наследственного права;
- договоры о социальном обеспечении;
- консульские конвенции;
- договоры в сфере международного гражданского процесса;
- договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений.

Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательств о - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство.

Согласно Конституции РФ в ведении Российской Федерации находятся, в частности, валютное, кредитное, таможенное регулирование, внешняя политика, международные договоры РФ, внешнеэкономические отношения РФ, гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного (ст. 62) и др.

Российская Федерация относится к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.

Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права (см. гл. 3).

За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным.

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств .

В первой из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.).

Во второй группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.

Судебные прецеденты и судебная практика

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).

Несомненно, что для признания судебной практики источником права, особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права.

Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

Обычай

В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

См. также п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

ИНКОТЕРМС - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции ИНКОТЕРМС 1990 г. С 1 января 2000 г. действует ИНКОТЕРМС 2000.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.

Роль доктрины международного частного права

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2006. Стр. 53..

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1) международные договоры;

В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.

Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

2) внутреннее законодательство;

Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК(ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.

В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.

В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).

В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.

В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.

Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

3) судебная и арбитражная практика;

В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.

Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.

Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.

4) обычаи.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.

Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90»

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

Под источником, в юридическом смысле, понимается «объективированный в документальном виде акт правотворчества», который одновременно является «формой юридически официального бытия, существования» соответствующих юридических норм (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т.1. 1981).

Международное частное право – элемент системы национального права. Поэтому его источники – это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и международного частного права, практически единственным юридическим источником являются законы и подзаконные акты (такое положение характерно для континентальной правовой системы). В странах англо-американского права помимо нормативных актов источниками права выступают судебные прецеденты, которые являются и источником международного частного права.

В Российской Федерации к источникам относятся её Конституция, международные договоры и законодательство и признаваемые в РФ обычаи. Доктрина не относится к числу источников МЧП. Но судебно-арбитражной практике известны случаи обращения к доктрине для обоснования принимаемого решения.

Выделяют четыре основных вида источников в международном частном праве: 1) международные договоры, 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи. В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи (т. е. международное регулирование: одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а с другой – нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания (т. е. регулирование внутригосударственное). Возникает вопрос соотношения международного договора и внутреннего закона.

Чтобы осуществить нормы международных договоров, этим нормам необходимо придать силу национального права. Это делает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Данный процесс предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «…международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». (Это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ.) Тем самым нормам международного договора придаётся юридическая сила национальных правовых норм. При присоединении России к международному договору, в силу п. 4 ст.15 Конституции РФ правила международного договора включаются в правовую систему страны и способны регулировать отношения с участием физических и юридических лиц.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» от 1995 г. (см.: СЗ РФ. 1995. № 29). Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме Указа Президента или Постановления Правительства. Согласие в форме федерального закона даётся при ратификации, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом. В форме Постановления Правительства Россия присоединилась: к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г.; 2) к Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г.; 3) к Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (см.: СЗ РФ. 1994. № 29).

Под международным договором РФ понимается международное соглашение, заключённое Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

Под обыкновением понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы в отличие от обычая.

В литературе существует понятие санкционированный обычай – т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признаёт юридическую силу. Пример санкционированного обычая – п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признаёт за обычаями делового оборота юридическую силу.

В соответствии с п.1 ст. 5 ГК РФ под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Законодатель устанавливает ограничения: обычаи делового оборота в любом случае не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, т. е. выражают согласованную волю. Международно-правовой обычай, как и международный договор, – это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства.

Также существуют и широко применяются обычаи международного торгового (делового) оборота. Эти правила сложились не между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своды обычаев по определённым группам вопросов. Некоторые публикации очень популярны. Большое значение имеют публикации, подготовленные Международной торговой палатой, например, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г. (подробнее см. п. 3.3.).

Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для ряда государств, причём в некоторых из них он является основным источником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, т. е. вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формулирующих его. Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

В российской правовой системе, так же как и в романо-германской, судебная практика не является источником права, т. е. суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. Источником права в РФ является закон. Но это не умаляет значения судебной практики. Часть 3 ГК РФ (ст. 1191) возлагает на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т. е. судебной практикой. Судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании иностранного права, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.

Национальное законодательство в области международного частного права действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает, в конечном счете, цели и интересы различных слоёв гражданского общества данного государства.

1. В юридической науке, когда говорят об , имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма . Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры ; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи .

2. Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

Как решается в России вопрос о соотношении международного договора и внутреннего закона ?

Задача настоящей главы - дать общее представление об источниках международного частного права. Наиболее важные конкретные договоры и законы, а также другие источники, регулирующие те или иные отношения, будут рассмотрены в соответствующих главах.

Международные договоры

Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

договоры о правах человека , о правовом статусе граждан ;
договоры о правовой помощи;
договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
договоры по вопросам права собственности ;
договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
договоры о международных расчетах;
соглашения об избежании двойного налогообложения;
договоры в области интеллектуальной собственности ;
договоры в области семейного и наследственного права ;
договоры о социальном обеспечении ;
консульские конвенции;
договоры в сфере международного гражданского процесса ;
договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права , и положения о подсудности , о признании и исполнении судебных решений.

По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам.

Ряд положений, касающихся сферы международного частного права, содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. Корфу, 24 июня 1994 г.; вступило в силу в 1998 г.), а также в Договоре 1994 г. к Энергетической хартии и других соглашениях. В связи с расширением состава ЕС 27 апреля 2004 г. Российской Федерацией и ЕС был подписан Протокол к этому Соглашению о партнерстве.

Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, под которым обычно понимается право ЕС, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому прежде всего относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам . Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного права.

В 1968 г. страны - члены ЕЭС заключили Брюссельскую конвенцию о судебной компетенции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (новая редакция 1979 г.). Европейские государства, входящие в ЕАСТ, заключили в 1988 г. в Лугано соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. С 1 января 1992 г. оно вступило в силу в отношениях между Францией, Нидерландами и Швейцарией. Тем самым положения Брюссельской конвенции ЕЭС 1968 г. были распространены на Швейцарию, входящую в ЕАСТ.

После вступления в силу Амстердамского договора 1999 г. многие ранее заключенные многосторонние соглашения из так называемого первичного права ЕС перешли в категорию вторичного права ЕС. Эта тенденция особенно проявляется в области процессуального права, семейного права, трудового права и др. Наряду с рядом регламентов ЕС в отношении подсудности, признания и исполнений решений с 31 мая 2002 г. действует Регламент N 1346 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности.

Из многочисленных конвенций регионального характера, заключенных на Американском континенте в области международного частного права, следует отметить прежде всего Кодекс Бустаманте, названный по имени его составителя - известного кубинского юриста. Кодекс, состоящий из 437 статей, представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Он был принят в 1928 г. на VI Панамериканской конференции и ратифицирован 15 странами Центральной и Южной Америки.

Кодекс состоит из вступительного раздела и четырех книг (международное гражданское право , международное торговое право, международное уголовное право , международное процессуальное право). Кодекс был одобрен в полном объеме Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу, четыре страны (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла) сделали оговорки в отношении конкретных статей, такие страны, как Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор, при ратификации сделали общую оговорку о том, что кодекс не применяется в случае его противоречия в настоящем или в будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к конвенции весьма символичным. Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай и США отказались подписать конвенцию, причем США сослались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые относятся исключительно к компетенции штатов.

Начиная с 1975 г. регулярно проводились конференции по международному частному праву стран Американского континента. На первой конференции (1975) в Панаме были приняты шесть конвенций, на второй (1979) в Монтевидео - семь конвенций по различным вопросам международного частного права.

На конференции в Ла-Пасе в 1984 г. приняты четыре конвенции (межамериканские конвенции о право- и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о коллизионных нормах, касающихся усыновления несовершеннолетних , о юрисдикции и экстерриториальном действии иностранных судебных решений, дополнительный протокол к межамериканской конвенции о сборе доказательств за рубежом). На конференции в Монтевидео в 1989 г. были приняты четыре конвенции (об обязанности содержания лиц, о возвращении из других стран несовершеннолетних, о международных перевозках грузов автотранспортом).

На пятой конференции в 1994 г. в Мехико была принята межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам. Конвенция состоит из 30 статей, для которых характерен подход, значительно отличающийся от европейского, отраженного в Гаагских конвенциях 1955, 1978 и 1986 гг.

Для ряда развивающихся стран при отсутствии правового регулирования в ряде областей характерен интерес к проведению международной унификации как регионального, так и универсального характера. Так, в 1962 г. в Либревиле было подписано соглашение о создании Афро-Малагасийского ведомства промышленной собственности (ОАМПИ), предусматривающее единые нормы для охраны изобретений, регистрации товарных знаков и промышленных образцов. Это соглашение было пересмотрено и дополнено в 1977 г. В 1978 г. аналогичное соглашение было заключено группой других африканских государств, бывших английских колоний.

Афро-азиатский правовой консультативный комитет принял Типовое соглашение для двусторонних соглашений о правовой помощи и доказательствах.

Внутреннее законодательство

1. Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство .

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ , выполнение международных договоров .

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы , о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника международного частного права, необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ (за исключением Азербайджана и Грузии), в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии, Эстонии, Словении и других стран, не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

Нормы в области международного частного права содержатся в новых гражданских кодексах Армении (1998 г.), Белоруссии (1998 г.), Казахстана (1999 г.), Киргизии (1998 г.), Узбекистана (1996 г.) и др.

2. Российская Федерация относится, таким образом, к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.

На какие наиболее важные акты внутреннего характера, действующие в России, следует обратить внимание?

К ним относятся:

Конституция РФ (ст. ст. 8, 17, 34, 62, 67, 74, 75, 80 и др.);
Гражданский кодекс РФ (ст. ст. 2, 5, 7 части первой ГК РФ, вступившей в силу с 1 января 1995 г., разд. VI "Международное частное право" ГК РФ. Существенное значение для регулирования внешнеторговых сделок имеют положения разд. III Общей части обязательственного права части первой ГК РФ и положения об отдельных видах обязательств части второй ГК РФ);
Земельный кодекс РФ 2001 г. (вступил в силу 30 октября 2001 г.);
Семейный кодекс РФ 1995 г. (разд. VII);
Трудовой кодекс РФ 2001 г. (вступил в силу с 1 февраля 2002 г.);
Таможенный кодекс РФ 2003 г. (вступил в силу с 1 января 2004 г.);
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.;
Воздушный кодекс РФ 1997 г.;
Гражданский процессуальный кодекс РФ (вступил в силу 1 февраля 2002 г.);
Арбитражный процессуальный кодекс РФ (вступил в силу 1 сентября 2002 г.);
Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.;
Закон РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле ";
Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже";
Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности";
Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе продукции";
Федеральный закон от 27 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве ";
Федеральный закон от 29 октября 1998 г. "О финансовой аренде (лизинге)";
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений";
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации";
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)";
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации";
Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации";
Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (вступил в силу с 27 января 2003 г.).

До вступления в действие части третьей ГК РФ соответствующие отношения являлись предметом регулирования Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые действовали в России.

В первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. имелась одна статья с двумя примечаниями, предметом регулирования которых была область международного частного права. Раздел VI части третьей нового ГК РФ включает 39 статей. В нем содержатся три главы: "Общие положения" (гл. 66), "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" (гл. 67), "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" (гл. 68). В комментариях к разделу (А.Л. Маковский, В.П. Звеков и др.) отмечалось, что в этом разделе впервые осуществлена всеобъемлющая кодификация норм в этой области. Введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена - правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц , индивидуальных предпринимателей , организаций, не являющихся юридическими лицами), особенности участия в частноправовых отношениях государства, опеку и попечительство , право собственности и другие вещные права , различные виды договоров , обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда , обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.

Нормы международного частного права содержатся и в ряде других законов: Законе о недрах от 21 февраля 1992 г. (в ред. от 8 февраля 1995 г.), Патентном законе от 23 сентября 1992 г. (с изм. и доп., в том числе и от 7 февраля 2003 г.), Законе о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г. (в ред. от 11 декабря 2002 г.), Законе об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 г. (с доп. от 19 июня 1995 г. и от 20 июля 2004 г.), Законе "О вывозе и ввозе культурных ценностей" от 15 апреля 1993 г., Федеральном законе от 22 октября 2004 г. "Об архивном деле в Российской Федерации", Федеральном законе от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (в ред. Закона от 25 мая 2000 г.) и других законодательных актах.

3. Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира (Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. Материалы этого уникального издания широко используются в настоящем издании учебника).

В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.).

В другой группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.

Приведем основные данные о внутреннем законодательстве по международному частному праву ряда государств, относящихся как к первой, так и ко второй группе.

Австрия. В Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право , право наследования, вещное право, право на нематериальные блага , обязательственное право, в том числе трудовой договор , неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права , установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.

Азербайджан. В Законе о международном частном праве 2000 г. содержатся коллизионные нормы. Закон состоит из следующих глав: общие положения, лица, сделки, вещное право, договорные обязательства, внедоговорные обязательства, право наследования. Нормы в области процессуального права закон не содержит.

Венгрия. Закон о международном частном праве был принят в 1979 г. В гл. I "Общие положения" этого Закона регулируются вопросы квалификации, обратной отсылки, установления содержания иностранного права, взаимности, публичного порядка. Глава II посвящена лицам (гражданам, государству как субъекту правоотношений , юридическим лицам); гл. III - праву интеллектуальной собственности ; гл. IV - праву собственности ; гл. V - обязательствам; гл. VI - наследованию; гл. VII - семейному праву; гл. VIII - трудовому праву; гл. IX - вопросам юрисдикции; гл. X - правилам процесса; гл. XI - признанию и исполнению решений иностранных судов и других органов.

Венесуэла. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся положения как общего (например, о применении норм международного публичного права), так и частного характера. В этом Законе значительное место занимают правила по вопросам международного гражданского процесса.

Грузия. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся наряду с материальными и коллизионными нормами также нормы международного гражданского процессуального права.

В этом Законе имеются следующие главы: гл. I - общие положения, гл. II - международная компетенция судов Грузии, гл. III - лица, гл. IV - сделки, гл. V - вещное право, гл. VI - обязательственное право, гл. VII - семейное право, гл. VIII - наследственное право , гл. IX - процессуальные нормы, гл. X - заключительные положения.

Китайская Народная Республика. 15 марта 1999 г. был принят Закон о хозяйственных договорах, который вступил в силу с 1 октября 1999 г. (одновременно прекратили свое действие Закон 1985 г. о международных хозяйственных договорах и ряд актов, регулирующих импорт технологии). Он подлежит применению ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями как между собой, так и с иностранными контрагентами.

В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала , а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), о деликтных обязательствах (ст. 146), семейных отношениях (ст. 147), наследовании (ст. 149). Законодательное регулирование в КНР дополняется руководящими указаниями Верховного народного суда. В 1991 г. был принят Закон о гражданской процедуре (в нем содержатся положения о международном гражданском процессе).

Польша. Основным источником международного частного права является Закон о международном частном праве 1965 г., содержащий коллизионные нормы гражданского, трудового и семейного права. Наряду с этим Законом в области международного частного права действуют отдельные нормы, содержащиеся в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском праве 1961 г. и в ряде других актов. Вопросы процессуального характера подробно регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г.

Республика Корея. В 1962 г. был принят Закон о коллизиях законов, а в 1991 г. - Закон о международном судебном содействии по гражданским делам.

Румыния. В Законе о международном частном праве 1992 г. содержится 183 статьи.

Словения. Действует Закон о международном частном праве и процессе 1999 г.

Турция. В Законе о международном частном праве и процессе 1982 г. 48 статей. Особое внимание в нем уделено вопросам брака и семьи , а также международного гражданского процесса. В 2004 г. подготовлен проект нового закона.

Украина. 16 января 2003 г. были приняты Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс, но поскольку в них не были включены нормы международного частного права, они должны войти в закон о международном частном праве, проект которого подготовлен.

Чехословакия. Закон о международном частном и процессуальном праве 1963 г. подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии и Словакии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729 - 755 Торгового кодекса Чехии 1991 г. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР Кодекс международной торговли 1993 г. и Закон об арбитраже 1993 г. были отменены.

Швейцария. Закон о международном частном праве 1987 г. является наиболее подробным, состоит из 200 статей. Особенность структуры этого Закона заключается в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикцию, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого Закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Швейцарский Закон наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные главы посвящены статусу физических лиц , семейному праву, правам детей , опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности . Таким образом, в этом Законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

Эстония. В 2002 г. был принят Закон о международном частном праве, в котором наряду с общими положениями содержатся коллизионные и иные нормы о физических и юридических лицах, вещных правах, наследственном праве, обязательственном праве, внедоговорных отношениях, в том числе деликтные обязательства.

Особенностью Закона является включение в него специальных правил о трудовых договорах, договорах страхования , семейном праве. Положений в области международного гражданского процесса Закон не содержит.

Югославия. В Законе о разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г. шесть глав и 109 статей.

В первой главе (ст. ст. 1 - 13) даются общие положения, касающиеся сферы действия Закона, применения иностранного права (оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного права и т.п.), действительности сделок, исковой давности , определения применимого права в отношении лиц с множественным гражданством и лиц без гражданства. Вторая глава (ст. ст. 14 - 45) содержит коллизионные нормы о право- и дееспособности, опеке, признании лица умершим, праве собственности и других вещных правах, договорах, внедоговорной ответственности за причинение вреда, наследовании, заключении и расторжении брака, признании его недействительным, о личных и имущественных отношениях супругов и лиц, находящихся в фактических брачных отношениях, об отношениях между родителями и детьми, установлении отцовства и алиментировании, а также об усыновлении.

Третья глава (ст. ст. 46 - 85) посвящена компетенции судов и других органов страны по делам с иностранным элементом и положению иностранцев в процессе (процессуальная дееспособность, учет судом процесса по тому же делу, ведущегося за границей, обеспечение иностранцами уплаты судебных расходов). Четвертая глава (ст. ст. 86 - 101) посвящена признанию и исполнению иностранных судебных и арбитражных решений. Главы пятая (ст. ст. 102 - 106) и шестая (ст. ст. 107 - 109) содержат некоторые дополнительные и переходные положения. Этот Закон с небольшими изменениями был введен в действие в Хорватии Законом от 26 июня 1991 г. Он действует также в Сербии, Черногории.

Остановимся на состоянии законодательного регулирования в области международного частного права и в ряде других государств.

Во Вьетнаме основные положения международного частного права содержатся в ч. 7 Гражданского кодекса 1995 г., а также в Законе о браке и семье 1986 г., Торговом кодексе 1997 г. и других актах.

В действовавшем до 1986 г. в Германии Вводном законе к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) содержалась определенная система коллизионных норм (ст. ст. 7 - 31), однако в ней отсутствовали нормы по многим существенным вопросам (прежде всего в области обязательственного права). С 1 сентября 1986 г. в ФРГ вступил в силу Закон о новом регулировании в области международного частного права от 25 июля 1986 г. (Закон о международном частном праве), которым были заменены соответствующие статьи Вводного закона к ГГУ. Там имеются также нормы о подсудности в области семейного права. Одновременно в этот Закон были включены правила Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и проведен ряд других изменений. Тем самым установлена система коллизионных норм, предусматривающих применение права в отношении формы сделок , заключения и расторжения брака, прав детей, опеки и попечительства, наследственного права, обязательственного и трудового права, процессуальных вопросов. С 1 июня 1999 г. вступил в силу Закон о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей . В соответствии с этим Законом во Вводный закон к ГГУ включены новые статьи (38 - 46). Законом от 27 июня 2000 г. во Вводный закон внесены отдельные добавления. Нормы международного процессуального права содержатся также в ГПК и в других законах.

Закон как источник международного частного права обычно имеет меньшее значение, чем судебная практика. Этим объясняется то обстоятельство, что отдельные нормы международного частного права во многих западных государствах содержатся в различных законодательных актах, однако эти положения малочисленны.

Во Франции в Гражданском кодексе 1804 г. (так называемом Кодексе Наполеона) имеется ряд статей, относящихся к правам иностранцев. Есть и другие нормативные акты в этой области. Во Франции еще в 1959 г. был подготовлен первый проект закона по международному частному праву. В 1969 г. на его основании появился новый проект такого закона.

В Италии 31 мая 1995 г. принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права (вступил в силу 1 сентября 1995 г.). Статьи по вопросам действительности иностранных судебных решений и правовых актов вступили в силу с 1 января 1996 г.

На Кубе основные положения по вопросам применения права содержатся в Гражданском кодексе 1987 г. и Семейном кодексе 1975 г.

В Латвии было восстановлено действие Гражданского закона 1937 г., в котором содержится ряд коллизионных норм.

В Литве в 2001 г. был принят новый Гражданский кодекс, 52 статьи которого содержат коллизионные нормы. Правила в области международного гражданского процесса имеются в ГПК Литвы 2002 г.

В княжестве Лихтенштейн с 1 января 1997 г. вступили в силу два закона: Закон о международном частном праве и Закон об изменении регулирования о лицах и товариществах, в котором особый интерес представляют положения о переносе в Лихтенштейн из-за границы объединений и о правовом положении в Лихтенштейне иностранных обществ .

В Монголии соответствующие нормы имеются в Гражданском кодексе 2002 г. (разд. VI), Семейном кодексе 1999 г. Правила по вопросам международного частного права находятся в Трудовом кодексе 1999 г. и в ГПК Монголии 2002 г.

В Нидерландах в 1996 г. был принят закон о коллизионных нормах в области наследования.

В последние десятилетия в Великобритании в области международного частного права, где ранее безраздельно господствовали судебная практика, судебный прецедент , определенное место начинает занимать законодательство. Это объясняется рядом факторов, прежде всего усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь, в том числе и во внешнеэкономической сфере. Существенное значение имело вступление Великобритании в ЕЭС, что сделало необходимым издание ряда законодательных актов с целью имплементации конвенций Европейского сообщества в английское право.

За сравнительно непродолжительный период времени в Великобритании были приняты законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г., Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о доказательствах при судопроизводстве и других юрисдикциях 1975 г., а также ряд законов, регулирующих морские, железнодорожные и автомобильные перевозки, и др. Особый интерес представляет Закон о государственном иммунитете 1978 г., принятый в соответствии с Европейской конвенцией о государственном иммунитете 1972 г., Закон о праве, применимом к договорам 1990 г., Закон о международном частном праве (различные положения) 1995 г., в котором содержатся правила лишь по отдельным вопросам.

В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов (см. об этом в § 4 настоящей главы).

Однако в отдельных штатах США приняты законы в этой области. Так, в штате Луизиана в 1991 г. был принят Закон о международном частном праве.

В провинции Квебек (Канада) с 1 января 1994 г. вступила в силу книга Х нового Гражданского кодекса, представляющая собой кодификацию положений международного частного права (включая международный гражданский процесс). В нем содержится почти 100 статей.

Не умаляя значения судебной и арбитражной практики как источника международного частного права, следует отметить тенденцию к созданию в этой области законодательных норм. Кодификационные работы в этой области ведутся наряду с Францией и в других государствах Запада (в Бельгии, Нидерландах).

Новые правила в области международного частного права, в основном относящиеся к брачным и семейным отношениям, приняты в Японии в 1989 г. (вступили в силу с 1 января 1990 г.). В Испании в главу "Нормы международного частного права" Гражданского кодекса в 1990, 1999 и 2000 гг. вносились изменения.

В ряде развивающихся стран (например, Сирии, Египте, Ираке, Алжире, Перу) коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах. Так, в Гражданском кодексе Алжира коллизионные нормы имеются в ст. ст. 9 - 24 (применение права при определении вопросов личного статуса лица, в области права собственности и обязательств, применение закона страны гражданства мужа в случаях расторжения смешанных браков и др.). Коллизионные нормы Гражданского кодекса Египта 1948 г. оказали влияние на законодательство ряда стран. Коллизионные нормы включены в ст. ст. 2046 - 2111 Гражданского кодекса Перу 1984 г.

Наряду с коллизионными нормами в гражданских кодексах развивающихся стран содержатся правила, направленные на освобождение экономики этих стран от влияния иностранного капитала (правила о правовом положении иностранных компаний). В Индии значительное место в качестве источника международного частного права сохраняется за судебной практикой.

В большинстве африканских государств в целях правового регулирования иностранных капиталовложений приняты специальные инвестиционные законы и кодексы. В инвестиционных кодексах определяются правовое положение смешанных предприятий, правила национализации частной иностранной собственности, перевода прибылей , положения об арбитраже и т.д. Большое значение имеют принятые в ряде латиноамериканских государств (Мексике, странах Андской группы) специальные законы о приобретении иностранной технологии.

Судебные прецеденты и судебная практика

1. Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда , обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права. Наиболее известная частная кодификация такого рода в Великобритании содержится в неоднократно переиздававшемся курсе Дайси по коллизионному праву, а в США - в составленном в 1934 г. Американским институтом права первом "Своде законов о конфликте законов" на основе трехтомного курса Биля и во втором "Своде законов о конфликте законов", вышедшем в 1971 г.

Если ранее поиски подлежащих применению прецедентов в этих странах требовали большой затраты времени и средств, то в условиях применения современных технических средств ситуация изменилась коренным образом. Как уже отмечалось, участие Великобритании в Европейском экономическом сообществе (затем в ЕС) привело к увеличению роли законодательства как источника международного частного права, поскольку потребовалось принять ряд законодательных актов для имплементации конвенций сообщества, а затем регламентов и директив ЕС в английское право.

Несомненно, что для признания судебной практики , особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

2. В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права , и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались. Так, в 1999 г. было принято Постановление по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации". Ряд положений этого Закона суд признал не соответствующими Конституции , в частности, он ограничил круг культурных ценностей, подпадающих под действие Закона, установил, что за собственниками таких ценностей должно быть признано "право истребовать их в порядке обычной процедуры по основаниям, установленным гражданским и международным частным правом". Годом ранее, в 1998 г. Конституционный Суд принял Постановление по вопросам выплаты пенсий гражданам , выехавшим в другие страны.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража (см. гл. 19).

Обычай

В международном праве , иногда именуемом как международное публичное право , под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах , либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов , но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке " (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным . Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом , стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.

Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".

МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.

В качестве примера приведем сформулированное М.Г. Розенбергом резюме к решению МКАС от 15 ноября 1995 г. по делу N 373/1994: "Поскольку в соответствии с контрактом поставка должна была производиться на условиях СРТ (что означает "перевозка оплачена до..."), МКАС истолковал примененный сторонами международный торговый термин СРТ в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике, и возложил на продавца неоплаченные им расходы по перевозке товаров по железной дороге до Москвы".

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права , подлежащего применению к спорному правоотношению , а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами , к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА (см. § 1 этой главы), стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Роль доктрины международного частного права

В современном праве , в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права . Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН , и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах , так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

Таким образом, состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай , во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Источники международного частного права - форма выражения государственной воли. Международное частное право Своеобразие источников мчп проявляется в их

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ЛИТЕРАТУРА

Основные виды источников в международном частном праве:

Международные договоры

Внутреннее законодательство

Судебные прецеденты и судебная практика

Обычай

Роль доктрины международного частного права

Международные договоры

Внутреннее законодательство

Судебные прецеденты и судебная практика

Обычай

Роль доктрины международного частного права

Рекомендуем почитать

Поиск по сайту